论《传染病防控法》基本原则的重构——基于新型冠状病毒肺炎疫情防控的思考.pdf

社会科学研究 ２０２０􀆰 ３􀆰 突发公共卫生事件防控法律问题研究论«传染病防控法»基本原则的重构 基于新型冠状病毒肺炎疫情防控的思考王明成〔摘要〕 现行«传染病防治法»没有明确设定基本原则ꎬ理论上可以视为基本原则条文残缺ꎬ学界对此也少有系统的关注ꎮ缺失基本原则指导的传染病防治法律体系、制度、规范自然难以构成有机统一的整体ꎮ新型冠状病毒肺炎疫情的引发及防控经验教训证明有必要构建、完善«传染病防控法»的基本原则ꎮ依据«传染病防治法»的立法目的、传染病及其防控的生成逻辑和规律ꎬ围绕价值选择、行为方式、路径、技术策略、管理机制、社会基础和外部环境等要素ꎬ该法应当创设“公共卫生安全优位” “法治” “预防为主、防控结合” “科学审慎”“分类管理、联防联控” “全民参与”和“国际合作”七项基本原则ꎮ〔关键词〕 公共卫生安全ꎻ «传染病防控法»ꎻ基本原则〔中图分类号〕 Ｄ９２２􀆰 １６ 〔文献标识码〕 Ａ 〔文章编号〕 １０００ －４７６９ ２０２０ ０３ －０００１ －１０〔基金项目〕成都理工大学２０２０年学习贯彻十九届四中全会精神暨公共卫生应急管理专项课题“ «传染病防治法»基本原则的重构”〔作者简介〕王明成ꎬ成都理工大学法学院教授ꎬ四川成都 ６１００５９ꎮ新型冠状病毒肺炎疫情是新中国成立以来在我国发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件ꎮ①这场疫情将对我国经济社会造成巨大的短期负面影响ꎬ“我们一定要总结经验、吸取教训”ꎮ②习近平同志指出ꎬ要完善疫情防控相关立法、严格执行疫情防控和应急处置法律法规、加大对危害疫情防控行为执法司法力度ꎬ严格执行«传染病防治法»以下简称«防治法»等法律法规、加强治安管理、市场监管等执法工作、加强疫情防控法治宣传和法律服务ꎮ③在疫情防控法律法规体系中ꎬ«传染病防控法» 以下简称«防控法»④居于核心位置ꎮ而法律的基本原则又是整个法制活动包括立法、执法、司法和守法总的指导思想和根本法律准则ꎬ贯彻至法律的各个部分ꎮ⑤结合新型冠状病毒肺炎疫情防控实践的经验和教训ꎬ探讨、完善«防控法»的基本原则ꎬ使传染病防治相关规范性法律文件及其设定的基本制度、法律规范有统一的指导和遵循准则ꎬ则是完善我国相关具体法律制度的重要前提和基本构成ꎮ􀅰１􀅰一、现行«防治法»基本原则的现状立法与研究一立法状况依据来源不同ꎬ一般认为法律的基本原则有法定基本原则和非法定基本原则之分ꎮ⑥前者由法律条文明确规定ꎬ直接体现立法者的意志ꎬ并具有当然约束力ꎻ后者是从法律条文中推演得出ꎬ具有推演者的意志ꎬ不当然具有约束力ꎮ因此ꎬ探讨立法中的基本原则ꎬ核心是法定基本原则ꎮ从立法技术看ꎬ由于基本原则对所属法律调整对象的法律体系之规范性法律文件均有约束力ꎬ故在形式上会将其规定在法律文件的“总则”中ꎮ如我国«物权法»制定时ꎬ把基本经济制度从分则三稿第５０条调整至总则第３条ꎬ以明示其基本原则地位ꎬ就是明证ꎮ⑦«防控法»无疑是传染病防控领域的基本法ꎬ应该有其基本原则ꎮ按立法体例规范ꎬ基本原则应在该法总则中编排ꎮ现行«防治法»总则共计１２条ꎬ第１条开宗明义ꎬ表明该法的立法目的为“预防、控制和消除传染病的发生与流行ꎬ保障人体健康和公共卫生”ꎬ但立法目的不是法律的基本原则ꎻ第３条、第４条为关于传染病“分类管理”的规范ꎻ第５ － ７条、第１２条系职责或者义务配置规范ꎻ第８ － １１条主要系授权性规范ꎮ从规范内容和表述方式看ꎬ这些条款并不符合基本原则所具有的抽象性、概括性特征ꎬ尽管从中可以抽象出某些原则ꎬ如第３条、第４条凸显的“分类管理”原则、第８ － １１条反映出的国际合作原则、全民参与原则ꎬ但显然这些条款是所蕴含基本原则的具象化而非原则本身ꎮ而依据大陆法系法典化技术从“立法目的－基本原则－一般性规定”的逻辑顺承来理解ꎬ «防治法»仅有第２条所规定的内容可以“视为”基本原则ꎮ由此可知ꎬ «防治法»虽没有明确规定基本原则ꎬ但从理论上讲ꎬ该法第２条可以视为规定了“预防为主” “防治结合” “分类管理” “科学防治”和“全民参与防治”五项基本原则ꎮ⑧«防治法»就基本原则的规定存在明显不足第一ꎬ «防治法»是否有基本原则存在疑问ꎮ法律条款的地位源于立法者的意图ꎬ «防治法»在创设之初可能就没有考虑设置基本原则ꎮ理由如下 １ １９８８年原卫生部就该法向全国人大常委会所做的草案说明既没有基本原则板块ꎬ也无基本原则用语ꎮ⑨如果说这种现象是由于当时的立法水平使然尚可理解ꎬ那么２００４年原卫生部向全国人大做的«关于‹中华人民共和国传染病防治法修订草案›的说明»和全国人大法律委员会历次做的«关于‹中华人民共和国传染病防治法修订草案›修改意见的报告»仍旧没有提及该法的基本原则ꎬ则难以解释ꎮ换言之ꎬ从法律生成视角看ꎬ «防治法»是没有基本原则的法律ꎮ２ «防治法»第２条用“方针”一词表达“预防为主”的地位ꎬ以至于人们将该条视为我国传染病防治的“方针”⑩ ꎬ而不认为是基本原则ꎮ第二ꎬ被视为«防治法»基本原则的法源的第２条在形式和内容上存在问题 “依靠科学、依靠群众”的表述具有明显的政策色彩ꎬ形式上不符合立法的规范表达ꎻ该条规定的内容对于传染病防控而言ꎬ亦是残缺的ꎬ许多本应纳入基本原则的内容却付之阙如ꎮ正如习近平同志指出的ꎬ “疫情防控正处于关键时期ꎬ依法科学有序防控至关重要ꎬ要依法审慎决策”ꎮ􀃊􀁉􀁓 “依法” “科学” “有序”和“审慎”ꎬ这些重大的判断标准ꎬ不仅仅是新型冠状病毒肺炎疫情防控的重要遵循原则ꎬ也是«防治法»应当遵循的基本原则ꎮ «防治法»对基本原则的立法暧昧态度和内容残缺与其作为传染病防控领域的基本法地位很不相称ꎬ也是导致该领域法律价值取向混乱的重要原因之一ꎮ二理论研究截至２０２０年２月中旬ꎬ在中国知网上以主题词“传染病防治法”进行检索ꎬ有文献１７２７篇ꎮ如果增加关键词“原则”在前述检索结果中再检索ꎬ相关文献为０篇ꎮ可见ꎬ目前几乎没有人把«防治法»的基本原则当作重要问题来关注ꎮ如果增加全文含有“基本原则”的检索条件ꎬ在前述检索出的１７２７篇文献中再检索ꎬ有文献６７篇ꎮ分析这６７篇文献ꎬ专门讨论«防治法»基本原则的有２篇 １篇是对“全民参与”和“反歧视”进行经济分析􀃊􀁉􀁔 ꎬ另１篇虽在论述中涉及了“预防为主” “防治结合”和“分类管理”􀃊􀁉􀁕 ꎬ但均没有系统分析论证ꎮ这种检索尽管不够全面、谨慎ꎬ也折射出学界对«防治法»及其原则研究的漠视ꎬ潜台词是«防治法»及其基本原则没有研究价值ꎬ或者其基本原则在立法、执法、司法等领域已经完善、大抵无争议了 因为«防治法»关系人民群众的生命健康和公共卫生安全ꎬ不可能因为其不重要而被忽略ꎮ尽管自２００３年非典疫情以来ꎬ我国研究“突发事件”的著述颇丰ꎬ在中国期刊网上以之为主题词检索就有３２６７７篇文章ꎬ增加关键词“传染病”检索也有４５４篇文献ꎮ但依据«突发公共卫生事件应急条例»第２条规定ꎬ重大传染病疫情只是“突发公􀅰２􀅰共卫生事件”的一类ꎬ对“突发事件”的研究热度不能够代表对传染病防治的研究状况ꎻ并且ꎬ对突发传染病的研究在“突发事件应对”的框架下进行ꎬ势必淡化对传染病防治原则的整体性研究ꎮ质言之ꎬ学界对«防治法»基本原则的研究较为薄弱ꎬ远不足以指导相关立法和法律实践ꎮ具体而言ꎬ有学者依据«防治法»第２条提出了三项基本原则ꎬ即预防为主、防治结合和分类管理原则ꎬ并进行了合理性阐释􀃊􀁉􀁖 ꎬ其排除“依靠科学”和“依靠群众”作为基本原则ꎬ但没有对排除之合理性进行论证ꎬ这或许与立法用词表述的政策化倾向有关ꎮ其他学者没有从整体上阐释«防治法»的基本原则有学者从“法经济学”视角论证了«防治法» “全员参与原则和反歧视原则”的恰当性􀃊􀁉􀁗 ꎬ提出“反歧视原则”ꎻ有学者从公共卫生全球化角度提出“国际合作原则”􀃊􀁉􀁘 ꎻ还有通过考察传染病防治中的“公益和私益冲突”来论证“比例原则”􀃊􀁉􀁙的、基于传染病防治中可能存在的伦理冲突而主张“医学伦理原则”􀃊􀁉􀁚的ꎬ不一而足ꎮ从立法上看ꎬ反歧视条款«防治法»第１６条没有在总则中规定ꎬ实在法上不属于基本原则的范畴ꎬ至于是否应将其纳入该法总则并作为基本原则ꎬ则需进一步探讨ꎮ «防治法»第８条第２款涉及“国际合作”ꎬ但规定的却是国家“鼓励和支持”相关合作ꎬ并且该条第１款规定的是传染病防治的科学研究问题ꎬ故从体系化解释角度ꎬ其所谓“国际合作”主要不是指国家之间进行传染病防治合作ꎬ而是侧重民间合作ꎬ若以此为基本原则ꎬ当属“非法定基本原则”ꎮ«防治法»总则没有规定“比例原则”ꎬ也无法律条款予以表达ꎮ而«突发事件应对法»总则第１１条却有此规定ꎬ该规定系指采取应对措施要遵循“比例原则”ꎮ由于突发事件有多种类型ꎬ传染病突发事件仅是其中一种ꎬ不能够当然将“比例原则”准用于传染病预防领域ꎬ故其是否属于«防治法»的基本原则颇有疑问ꎮ «防治法»第１２条涉及患者隐私保护规定ꎬ系对防控、医疗机构的约束ꎬ并没有系统明示医疗伦理的意图ꎮ综上可见ꎬ学界鲜见阐释«防治法»基本原则的构成ꎬ也很少深究«防治法»第２条所示原则ꎬ最多依据法理讨论一下«防治法»在某一视角下的个别原则ꎬ虽对«防控法»基本原则的构建也算是有益的尝试ꎬ但具有碎片化倾向ꎬ没有进行整体把握ꎮ二、 «防控法»基本原则的必要性原则的意义与现实的需求若在立法和理论研究上ꎬ忽视«防控法»基本原则构建ꎬ就不符合法治理论ꎬ更不能够满足实践需要ꎮ同时ꎬ作为承载基本原则的法律文件名称ꎬ笔者认为应将«传染病防治法»改为«传染病防控法»ꎬ理由如下第一ꎬ从词义看“防治”二字不如“防控”更加体现传染病防治的本质ꎮ “控”包含了“治”ꎬ “治”不一定包含“控制传染源、切断传播途径”ꎬ而且容易把“治”简单理解为医治ꎬ例如有学者阐释“防治结合”时就把“治”理解为治疗传染病病人ꎮ􀃊􀁉􀁛第二ꎬ在应对新型冠状病毒肺炎疫情中党中央和国家层面使用的就是“防控”ꎬ而不是“防治”ꎬ这符合事物本质ꎬ也便于群众理解ꎮ第三ꎬ «基本医疗卫生与健康促进法»第２８条已经明确国家建立传染病“防控”制度ꎬ而不是“防治”制度ꎮ一基本原则的意义确保法律体系有机统一习近平同志指出ꎬ要构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系ꎮ􀃊􀁊􀁒传染病防控包括传染病“病原预防”和“疫情应对”ꎬ传染病防控法律文件也与之相对应ꎮ故传染病防治法律体系是以«防控法»为基本法、上位法ꎬ以“病原预防”和“疫情应对”系列下位法为两翼的复杂体系ꎮ􀃊􀁊􀁓汉斯􀅰凯尔森认为ꎬ法律体系是一个高级和低级规范构成的等级结构ꎬ高级规范决定或者约束低级规范ꎬ这种决定或者约束不仅仅表现为创制低级规范的程序ꎬ也“极可能”决定其内容ꎮ􀃊􀁊􀁔«防控法»作为基本法ꎬ其对“两翼”法律体系及其相关规范ꎬ必定有着决定或者约束作用ꎮ上位法的这种作用在根本上是通过其基本原则达成的ꎬ因为法律原则包含的是“价值取向或者一般的价值目标”􀃊􀁊􀁕 ꎬ指导、约束法律规则ꎮ落实基本原则就应当尽可能将其转化为具体规则ꎮ􀃊􀁊􀁖法律原则和法律规则的区别在于原则具有一般性ꎬ规则具有具体性ꎮ􀃊􀁊􀁗前者是抽象的、概括的ꎬ对其所属法律领域具有普适性ꎻ后者是具体的、限定的ꎬ只对具体事件或者行为适用ꎮ因此ꎬ法律制度或者规则的创设必定要遵循、实现此种价值选择ꎮ显然ꎬ若要保障“两翼”的法律文件及其制度符合«防控法»的基本精神ꎬ达成其立法目的ꎬ则离不开«防控法»基本原则的指导和约束ꎻ借助基本原则规范统领、创制其他配套规范体系ꎬ才能形成和谐有机统一的法律体系ꎮ二基本原则残缺导致传染病防控困难由于现行«防治法»漠视基本原则的指导和创设价值ꎬ势必导致在“病原预防”和“疫情应􀅰３􀅰对”法律文件内部以及彼此之间难以在价值选择、制度设计上实现有机统一ꎬ影响传染病防控的实效ꎮ鉴于实践考察的庞杂性ꎬ本文选取新型冠状病毒肺炎疫情防控中的两个案例对此予以阐释ꎮ案例一野生动物相关制度规范漠视甚至有悖疫情防控ꎮ从初步流行病学分析ꎬ新型冠状病毒实际上通过野生动物传到人ꎬ这是比较大的可能ꎮ􀃊􀁊􀁘自２００３年至今的１７年里ꎬ因为食用野生动物两次爆发大规模疫情ꎬ这无疑与我国就野生动物保护与防疫法律体系不协调ꎬ甚至冲突有关ꎮ其一ꎬ立法导向上ꎬ «野生动物保护法» 第１条在保护野生动物、维护生物多样性和生态平衡ꎬ推进生态文明之余ꎬ并没有依据客观规律关注公共卫生安全ꎬ与«防控法»脱节ꎮ因为多项研究表明ꎬ ７０％以上的人兽共患传染病均由野生动物传播造成ꎮ􀃊􀁊􀁙其二ꎬ结合«动物防疫法»第２条和第３条规定可知􀃊􀁊􀁚 ꎬ “合法捕获的其他动物”包括野生动物ꎬ因为该词与“家畜家禽和人工饲养”并列使用ꎮ但«动物防疫法»只能对合法捕获的野生动物适用ꎬ却不能够对非法获取的野生动物适用ꎬ存在制度漏洞ꎮ其三ꎬ «防治法»第７８条这样界定“病媒生物”能够将病原体从人或者其他动物传播给人的生物ꎬ如蚊、蝇、蚤类等ꎮ该规定内涵是周延的ꎬ但外延对普通民众而言有误导性ꎬ因为其列举的“蚊、蝇、蚤”均为公众认知的“害虫”ꎬ “病媒生物”似乎与野生动物无关ꎮ从医学角度看ꎬ或许目前还不能够一般地确定哪些野生动物可能是“病媒生物”ꎬ但从法律指引功能看ꎬ条款中明示野生动物并无问题ꎮ其四ꎬ配套制度忽视野生动物防疫ꎮ在“非典”疫情之际ꎬ ２００３年６月１０日我国１２个部委联合发文“严禁违法猎捕和经营陆生野生动物”ꎬ要“保护人民身体健康”ꎮ􀃊􀁊􀁛同年８月４日«商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单»出台ꎬ该文件明确了可以驯养繁殖的陆生野生动物范围ꎬ同时强调要“依法符合动物防疫、检疫的要求”ꎮ然而ꎬ不少省市就野生动物的饲养、交易的地方立法则忽视了公共卫生安全ꎮ例如«安徽省陆生野生动物人工繁育许可证管理办法»«云南省林业厅陆生野生动物驯养繁殖和经营利用管理办法»就通篇不提经营者的动物防疫、检疫义务ꎮ综上所述ꎬ我国传染病防治的“病原预防”法律文件没有贯彻«防治法»的精神ꎬ难以达成其立法目的ꎻ之所以如此ꎬ与其没有确立“法治原则” “审慎原则”等不无关系ꎮ不遵循法治ꎬ下位法就可能背离上位法ꎻ不够审慎ꎬ对野生动物品种的病源危险性把控就可能失度ꎮ因此ꎮ只有完善«防控法»基本原则ꎬ相关法律文件才有明确的遵循和约束ꎮ􀃊􀁋􀁒案例二误判新型冠状病毒不发生人际传染ꎮ武汉市卫健委在２０２０年１月１４日“新型冠状病毒感染的肺炎疫情知识问答”中称 “尚未发现明确的人传人证据ꎬ不能排除有限人传人的可能ꎬ但持续人传人的风险较低ꎮ􀃊􀁋􀁓该判断存在如下疑问第一ꎬ何谓“明确的证据”武汉市卫健委在“知识问答”中明确ꎬ有患者后于其丈夫发病ꎬ且否认“华南海鲜批发市场暴露史”ꎮ与此同时ꎬ武汉市卫健委应当还收到３例不是来自华南海鲜批发市场的患者的报告ꎮ􀃊􀁋􀁔此两项证据充分与否实际上取决于证明标准ꎬ是确凿无疑还是有合理的盖然性据专家称ꎬ一家人感染要看是同时共同暴露还是“人传人”引起的ꎻ一个医务人员感染都可以认定“人传人”ꎮ􀃊􀁋􀁕可见ꎬ只要有合理的盖然性即可认定有明确的人传人证据ꎮ这种审慎态度也为我国相关规范所遵循􀃊􀁋􀁖 ꎬ故武汉市卫健委“没有明确证据”之说辞ꎬ不符合专业常规ꎬ也与法定的审慎原则相悖ꎮ第二ꎬ在至少有“３例不是来自华南海鲜批发市场患者”则可能是他处人传人引起的情况下ꎬ且没有充分证据之时ꎬ却宣布“持续人传人的风险较低”ꎬ则过于乐观ꎬ不符合«突发公共卫生事件分级标准»的科学、谨慎精神ꎮ第三ꎬ即使存在的是“有限人传人”ꎬ也应该依法对公众进行必要的预警ꎬ以采取有效的预防手段ꎮ此事件昭示«防控法»有必要通过基本原则的方式ꎬ宣示优先考虑公共卫生安全ꎬ针对传染病的决策和应对措施务必科学审慎ꎮ三、 «防控法»基本原则构建依据对象本质和立法目的任何法的基本原则在抽象层面上都是效力贯穿始终ꎬ指导立法、司法与守法的基本准则ꎮ不同法的基本原则之所以有不同ꎬ显然不是其地位、作用的结果ꎬ而是特定法律调整的对象不同ꎬ基本原则集中反映了该法调整对象的本质与特征ꎮ最宽泛地说ꎬ «防控法»是调整传染病防控法律关系的法律规范的总称ꎬ其调整对象是传染病防治的事件和行为ꎮ因此ꎬ决定«防控法»基本原则的根源性因素是传染病及其防治这一客观对象的本质和特征ꎬ也即传染病生成演化规律、特性和人们防治的规律、特性ꎮ一传染病及其防控传染病是由各种病原体引起的能在人与人、动物与动物、人与动物之间传播的疾病ꎮ􀃊􀁋􀁗从生态环境􀅰４􀅰看ꎬ人类和承载病原体的病原微生物本来就是自然界共生的生命存在ꎬ人类和与人类为敌的病原微生物共存的这一事实将永远持续下去ꎮ􀃊􀁋􀁘因此ꎬ人类难以根治传染病传统传染病威胁持续存在ꎬ新发传染病不断出现ꎬ例如我国近十年来几乎每一至两年就有一种新发传染病出现ꎮ􀃊􀁋􀁙从生存路径看ꎬ传染病病原体最核心的能力是“传染和传播” 􀃊􀁋􀁚 ꎬ具有较强的传染性和流行性ꎬ这是人类对传染病的恐惧甚于诸多自然灾害的原因ꎮ据ＬＡＮＣＥＴ统计ꎬ ２０１５年全球约有１４９０万人死于传染病ꎮ􀃊􀁋􀁛从发展趋势看ꎬ新发型传染病具有传染性强、传播速度快、传播途径复杂、病情发展速度快和死亡率高的特点􀃊􀁌􀁒 ꎬ新发突发传染病依然严重威胁人类的生存ꎮ􀃊􀁌􀁓由此可见ꎬ传染病是病原体从承载它的微生物病原微生物向人“迁徙”、受感染者再向其他人传播的结果ꎬ是病原体的宿主变迁到人ꎬ经过传播途径到传染病流行的过程ꎮ这一过程有其发生规律和内在机理ꎬ是一个科学探究的难题ꎮ传染病防治是一项以群体为对象ꎬ通过预防传染病发生和控制传染病流行来提高人群健康水平的社会性卫生服务活动􀃊􀁌􀁔 ꎬ其主要工作是发现传染源、隔离治疗、切断传染病的传播途径ꎮ􀃊􀁌􀁕因此ꎬ传染病防治首要的是预防传染病的发生ꎬ因为传染病总是从任意个体开始的ꎬ此种预防必然是全民性的ꎬ人人积极参与是有效预防传染病的基本条件ꎬ必须增强个人和社区预防传染病能力ꎻ同时ꎬ传染病是病原体通过病原微生物与人类共处相同自然环境互动而发生的ꎬ故预防工作必定包含人居环境、人与自然界和谐相处模式的打造和建设ꎬ重塑生产方式、生活方式ꎮ因此ꎬ世界卫生组织定义“健康”时提出ꎬ促进健康的核心内容是健康与社会、经济条件、自然环境及个人生活方式之间密切的联系ꎮ􀃊􀁌􀁖传染病“传染和传播”的危险特性意味着传染病防治的社会公益性质ꎬ隔离治疗、切断传染病的传播途径不仅仅是对患者权益的保护ꎬ更是减少家庭内传播和社会传播的有效途径ꎬ对公共卫生安全以及由此受影响的政治、经济、社会安定的保护ꎮ与此同时ꎬ隔离治疗、切断传染病的传播必然会限制人身自由、不同程度影响生产生活正常秩序ꎮ因此ꎬ传染病防治工作必然会产生公共利益和个人利益、环境保护和经济发展、当下利益和长远利益等冲突ꎮ协调这些矛盾与冲突ꎬ首先离不开对传染病发生、流行、影响的科学认知ꎻ离不开依据科学认知并经由法律设定、维持的基本公共秩序和和平解决纠纷的路径ꎻ离不开国家机关各职能部门、社会团体、每个个人在预防和控制中的通力协作ꎮ在传染病防控中许多关键的科学问题有待探索的背景下􀃊􀁌􀁗 ꎬ处理人与自然的关系、选择生产方式和生活方式、采取防控措施等ꎬ都务必审慎决策ꎮ综上所述ꎬ «防控法»的基本原则应当与前述传染病的本质、特性和传染病防治工作的基本要求相适应ꎬ至少要有法治的精神、科学的态度、审慎的策略和全民参与的理念ꎮ二 «防控法»的立法目的法律创设是基于客观社会所为的主观行为ꎬ起草任何法律文件都有其特定的立法目的和意图ꎮ设计法律规则的灵魂在一定意义上就是立法目的和立法意图ꎮ􀃊􀁌􀁘法律制度的原则体系是“价值论目的论”的体系􀃊􀁌􀁙 ꎬ即立法目的决定了法的基本原则ꎬ法的法律原则体现、服务于特定的立法目的和立法意图ꎮ因此ꎬ «防控法»基本原则必然根源于立法目的ꎬ也体现立法目的ꎬ并且通过约束、统合法律制度和法律规范ꎬ最终实现法律目的ꎮ故构建«防控法»基本原则必须厘清其立法目的ꎮ埃利希认为ꎬ “法律发展的重心不在立法ꎬ不在法学ꎬ也不在司法判决ꎬ而在社会本身”􀃊􀁌􀁚 ꎬ立法目的是伴随社会发展而变迁的ꎮ １９８９年我国«防治法»确立“预防、控制和消除传染病的发生与流行ꎬ保障人体健康”之立法目的ꎬ是在当时社会条件下仅仅把传染病防治当作保障个体权益来处理ꎬ没有凸显传染病的公共危害使然ꎮ２００３年非典疫情强化了传染病防治的公共性ꎬ故在立法目的上增加了“保障公共卫生”ꎮ由此可见ꎬ «防治法»目前的立法目的存在三个层次一是直接目的ꎬ即预防、控制和消除传染病的发生ꎬ这是“釜底抽薪”地不让传染病存在ꎬ体现人与自然的关系ꎻ二是预防、控制和消除传染病的流行ꎬ保障人体健康ꎬ这是保障人民群众的生命健康权ꎬ侧重于国家与人民的关系ꎻ三是预防、控制和消除传染病的流行ꎬ保障公共卫生ꎬ这是国家的社会公共职能ꎬ侧重于国家与社会的关系ꎮ此三者遵循了从自然到个体生命再到社会群体的逻辑ꎬ符合立法通常的路径ꎮ但是ꎬ «防治法»既有的立法目的存在显然不符合新的时代需要、与后续国家法律基本原则不统一等问题ꎮ其一ꎬ现行法之保障“公共卫生”的用语ꎬ意味着立法目的的认知深度不够ꎬ没有把“公共卫生”提升到国家安全的高度ꎮ«美国国家利益报告»则认定公共卫生安全是一项“极端重要”的国家利益􀃊􀁌􀁛 ꎬ处于四位阶国家利益的顶级ꎮ我国在«防治法»修订之后颁行的􀅰５􀅰相关法律中ꎬ已有将公共卫生安全提升到国家安全层面的ꎬ如«突发事件应对法»采用了“公共安全”一词ꎮ其二ꎬ保障人体健康的提法ꎬ不符合时代需要ꎬ也不符合法治统一的要求ꎮ当今的公共卫生以维护健康、延长寿命为目的􀃊􀁍􀁒 ꎬ而“人体健康”更多的是生命有机体的健康ꎬ与当前党和国家提倡的“健康”明显不一致ꎬ后者包含了生理健康ꎬ终极上还包括延寿的目的ꎮ为此ꎬ在新型冠状病毒肺炎疫情防控中ꎬ党中央提出“要加强心理干预和疏导ꎬ有针对性做好人文关怀”ꎮ􀃊􀁍􀁓因此ꎬ传染病防治保护的不仅仅是“人体”健康ꎬ而是“人”的健康ꎮ健康和生命安全并非相同的概念ꎬ传染病对个体的危害不仅仅是健康问题ꎬ还有更加严重的生命安全问题ꎬ «防治法»没有将“保障生命安全”纳入立法目的ꎬ不符合传染病的危害特征ꎬ也不符合新型冠状病毒肺炎疫情防控中党和国家“始终坚持把人民群众生命安全和身体健康放在第一位”的要求ꎮ毫无疑问ꎬ在保障公民健康领域ꎬ «基本医疗卫生与健康促进法»是«防治法»的上位法ꎬ后者只是在传染病防治领域保障公民健康ꎬ故«防治法»应当符合«基本医疗卫生与健康促进法»的精神ꎬ而后者第１条相应的规定是“提高公民健康水平”ꎬ而不是“人体”健康ꎮ故«防治法»立法目的应修改为“预防、控制和消除传染病的发生与流行ꎬ提高公民健康水平ꎬ保障公民生命安全ꎬ保障公共卫生安全”ꎮ这一立法目的凸显了“人民生命与健康安全”和国家“公共卫生安全”战略ꎬ意味着在传染病防治问题上ꎬ相关制度、措施均不能够危及人民生命健康和公共卫生安全战略ꎬ以确立公共卫生安全优位的原则ꎮ “公共卫生”经历了很大程度上等同于环境卫生和预防疾病的策略到以“３Ｐ”为内核的概念预防疾病Ｐｒｅｖｅｎｔｉｏｎ ｏｆ Ｄｉｓｅａｓｅｓ、延长寿命Ｐｒｏｌｏｎｇ Ｌｉｆｅ和促进健康ＰｒｏｍｏｔｉｏｎＨｅａｌｔｈꎬ再到科学、技术和理念的综合性制度和活动的发展ꎮ􀃊􀁍􀁔在实践层面其更为关注的动因是社会、政治等其他方面的因素ꎮ􀃊􀁍􀁕因此ꎬ传染病防治务必遵循科学、法治和综合原则ꎮ四、 «防控法»基本原则的构成框架与建议条款一基本原则框架传染病防治在环节上包括“预防环节”和“控制环节”ꎬ前者是防止传染病的发生ꎬ后者是传染病发生后控制其传播ꎮ与此相对应ꎬ «防治法»在第２章规定“传染病预防”ꎬ第４章规定“疫情控制”ꎮ笔者认为法的基本原则对整个所属领域均适用ꎬ对全部环节和对象具有指导意义ꎬ故«防控法»的基本原则应当对传染病“预防”和“控制”均适用ꎮ所以ꎬ尽管«突发公共卫生事件应急条例»第５条规定了“统一领导、分级负责、反应及时、措施果断、依靠科学、加强合作”的基本原则ꎬ但其仅仅是“应急控制”的原则ꎬ不能当然成为«防控法»的基本原则ꎮ依据传染病防控的立法目的、传染病及其防控环节的生成逻辑和规律ꎬ «防控法»的基本原则应该是与传染病防控各环节相适应的有机统一的原则体系ꎬ在每一个环节或者层面都有自己的基本原则ꎮ这些环节或者层面包括价值选择、行为方式、路径、技术策略、管理机制、社会基础和外部环境ꎬ其中价值选择具有核心地位ꎻ只有完整、系统地考虑这些环节或者层面ꎬ并且得以有效践行ꎬ才能够有效防控传染病ꎮ据此ꎬ分述«防控法»基本原则框架如下价值选择层面 公共卫生安全优位原则ꎮ该原则系指国家及其职能部门在制度设定、行为选择时ꎬ若发生公共卫生安全利益与其他利益相冲突ꎬ要优先考虑公共卫生安全的原则ꎮ １理论证成第一ꎬ公共卫生安全关系民众生命安全和身体健康ꎬ生命健康是自然人享有其他一切权益的自然前提和基础ꎬ也是一个社会得以存在的生物学条件ꎻ第二ꎬ «基本医疗卫生与健康促进法»第６条明确“人民健康”应当放在优先发展的战略地位ꎬ公共卫生安全是保障、提升“人民健康”水平的基础性构成ꎬ «防控法»明确其优位地位ꎬ是法治统一的应有之义ꎮ ２实践证成新型冠状病毒肺炎疫情暴发以来ꎬ党和国家把人民生命健康放在“第一位”ꎬ以“巨大的政治勇气”采取系列让经济社会暂时“停摆”的强有力措施ꎬ快速遏制了新型冠状病毒肺炎疫情蔓延的势头ꎬ这就是公共卫生安全优位的体现ꎬ更是“一切为了人民”这一价值取向的法律化ꎮ需要指出的是ꎬ保障公共卫生安全作为«防控法»的立法目的ꎬ并不影响公共卫生安全优位原则的确立ꎮ因为“优位”原则使公共卫生安全价值在与其他经济社会价值权衡时得以优先考虑ꎬ不能够为“保障公共卫生安全”的立法目的所涵盖ꎮ行为方式层面 法治原则ꎮ法治原则是传染病防控的行为方式原则ꎬ系指传染病防治应当遵守法治统一、严格法的实施原则ꎮ １理论证成依法治国是我国的治国方略ꎬ也是我国«宪法»规定的原则ꎬ «防控法»应当贯彻“法治原􀅰６􀅰则”自无疑问ꎮ问题是“法治原则”是否有必要再次在«防控法»中明确规定笔者对此持肯定态度ꎬ主要理由如下第一ꎬ在某个领域的基本法中重申某些宪法原则是我国立法的传统ꎮ例如«民法总则»第３条规定的“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”是对«宪法»第１３条的重申ꎻ «刑法»第４条“对任何人犯罪ꎬ在适用法律上一律平等”则是对«宪法»第３３条的重申ꎬ所不同的是在表述上限于自己调整的对象而已ꎮ第二ꎬ从法律性质和调整对象看ꎬ «防治法»本质上是“公法”ꎬ规范的是“公权力”的配置与行使ꎬ通过明示“法治”原则ꎬ对把“权力关进笼子”也有必要的形式警示作用ꎮ传染病防治是涉及自然科学技术和社会行为规范的极其复杂的系统工程ꎬ直接关系到对人民群众基本权利的约束ꎬ再次明示法治保障实有必要ꎮ ２实践证成从新型冠状病毒肺炎疫情防控实践来看ꎬ党和国家提出ꎬ关键时期“依法科学有序防控至关重要”ꎬ并成立了中央应对疫情工作领导小组、国务院联防联控机制以及各地方应对疫情工作领导小组ꎬ形成全国“统一领导、统一指挥、统一行动”的格局ꎮ从全国调集医务人员、医用物资ꎬ发布交通管制命令等ꎬ无不是源于立法规定ꎬ依法而为ꎮ但同时ꎬ也存在部分地方交通管控措施过头、常规疾病诊疗迟缓、基层社区管制无据等问题ꎬ这些问题的解决需要法治ꎮ故回应实践需求ꎬ在«防控法»中重申法治原则是必要的ꎮ防控路径层面 预防为主、防控结合原则ꎮ所谓预防为主、防控结合原则ꎬ是指传染病防治应当关口前移ꎬ采取以源头防控、疫前预防为根本ꎬ与疫中治疗患者、控制传染源、隔断传播途径等应急措施相结合的原则ꎮ １理论证成疫前预防是防范传染病发生的关键ꎮ习近平同志指出“预防是最经济最有效的健康策略”ꎮ 􀃊􀁍􀁖传染病重大的特征和危害在于“传播”ꎬ防控传染病的根本在于预防ꎬ这符合传染病危害生成规律ꎮ控制是疫中不二的举措ꎬ控制本身对于健康人群也是一种预防ꎬ故需要防控结合ꎮ ２实践证成预防为主是我国传染病防治长期实践的经验总结ꎬ是新中国成立以来传染病防控一直不变的方针ꎮ􀃊􀁍􀁗２００３年非典疫情和当下新型冠状病毒肺炎疫情的发生ꎬ不可避免地对我国经济社会造成较大冲击ꎬ惨痛的事实昭示“预防为主”的重要性ꎻ党、国家和全国人民抗击疫情的卓越行为也昭示控制疫情是防控传染病的重要构成ꎮ技术策略层面 科学审慎原则ꎮ传染病防控的法律体系、应急启动和措施应当符合尊重科学、审慎决策的原则ꎮ科学审慎原则是指在尊重科学基础上ꎬ面对不确定事项时ꎬ在满足公共卫生安全条件下ꎬ努力减少防控制度、措施对经济社会的不利影响和对公众权益的减损的原则ꎮ １理论证成科学技术是有效控制传染病的信息基础ꎬ也是重要手段ꎮ传染病的源头控制、预测、预警、预防、诊断、治疗均以相关科学为指导ꎮ任何决策都源于必要的信息和决策目的ꎬ传染病防控关系人民群众的生命健康ꎬ自古以来都对一个国家、地区的政治、经济、社会、文化有重大影响ꎬ所有制度、规则、措施都应当审慎而为ꎮ２实践证成科学审慎原则的重要性在新型冠状病毒肺炎疫情防控中凸显出来ꎬ如疾病“人传人”的判定、湖北省全面严格管控人员外流的决策、精准施策的措施等重大事项决定ꎬ都彰显了传染病防控要尊重科学、按科学规律办事ꎬ审慎而为ꎮ习近平同志强调的“加强风险评估ꎬ依法审慎决策”本质上就是要求防控工作要“科学审慎”ꎮ管理机制层面 分类管理、联防联控原则ꎮ分类管理是根据传染病病种的性质、传播性状、危害程度和流行状况等ꎬ对传染病和疫情状况进行科学分类ꎬ采取类型化预防控制措施的原则ꎮ􀃊􀁍􀁘它包括传染病类型化及相应的防控类型化和疫情类型化及相应的控制举措类型化ꎮ联防联控原则是指传染病防控相关政府及其职能部门、依法承担防控义务的单位及其工作人员在分工基础上互相沟通、配合、联动开展防控工作的原则ꎮ １理论证成不同传染病的病源、性质、危害程度和流行状态有所不同ꎬ同一轮疫情各地方也有所不同ꎬ进行针对性防控ꎬ必须对传染病类型、疫情类型进行科学区分ꎬ制定、采取科学、合理、适度的防控制度、措施ꎮ传染病防治工作涉及社会管理、生产生活各领域ꎬ必须要多部门协同配合并建立长期有效的工作机制ꎬ相关部门各司其职ꎬ形成合力ꎮ􀃊􀁍􀁙 «防治法»没有规定联防联控原则ꎬ但«基本医疗卫生与健康促进法»就“传染病防控制度”规定了该原则ꎬ故遵循法治原则ꎬ«防控法»应当设立该原则ꎮ ２实践证成在新型冠状病毒肺炎疫情防控中ꎬ提出“武汉胜则湖北胜ꎬ湖北胜则全国胜”ꎬ划分低、中、高风险地区ꎬ再区分基层社区、小区疫情类型而采取差异化防控策略等ꎬ均体现并丰富了“分类管理”原则ꎬ为有效防控疫情、最大限度减少经济社会损失提供了保障ꎮ为了解决２００３年非典疫情暴露的“信息渠道不畅通ꎬ信息统计不准确ꎬ反􀅰７􀅰应不快ꎬ应急准备不足等”问题􀃊􀁍􀁚 ꎬ诞生了联防联控机制ꎮ截止２０２０年２月２３日ꎬ我国２９个省区市和新疆生产建设兵团、军队等组织调派３３０多支医疗队、 ４１６００多名医护人员驰援湖北省ꎬ迅速开设火神山、雷神山等集中收治医院和方舱医院ꎻ组织１９个省份对口支援湖北各地ꎮ􀃊􀁍􀁛这些史无前例的措施透出联防联控的广度和深度ꎮ社会基础层面 全民参与原则ꎮ所谓全民参与原则是指非履行传染病防控法定职责的个人、社会团体有依法参与传染病防控的权利和义务的原则ꎮ １理论证成传染病可以始于任何个人ꎬ没有疫区所有人的共同参与ꎬ难以控制ꎮ因此ꎬ全民参与是传染病生成流行特性的必然要求ꎬ也是“一切依靠群众”的体现ꎮ ２实践证成全民参与是我国传染病防控的优良传统ꎬ新型冠状病毒肺炎疫情得以快速有效遏制ꎬ离不开亿万民众“宅家”抗疫情、离不开千千万万自愿者协助顺利推进隔离观察、离不开全国企事业单位遵守停工停产歇业命令ꎮ广大人民群众“众志成城、守望相助”是疫情防控的社会基础ꎮ需要指出的是ꎬ“群防群控”在«基本医疗卫生与健康促进法»第２０条中被视为传染病防控的原则ꎬ党和国家在新型冠状病毒肺炎疫情防控的文件中ꎬ均将“群防群控”与“联防联控”并列ꎬ并且政府部门也明确称其为“基本原则”ꎮ􀃊􀁎􀁒但笔者认为ꎬ“群防群控”是“全民参与”的重要方式ꎬ是有效防控的重要路径ꎬ不宜与“全民参与”并列为基本原则ꎮ外部环境层面 国际合作原则ꎮ该原则是指依据我国法律、我国参与或者订立的国际条约ꎬ积极开展传染病防治国际交流与合作的原则ꎮ１理论证成传染病本身无国界ꎬ是全人类的共同威胁ꎻ对外来的新病菌ꎬ人们缺乏抗菌性ꎬ传染病会快速扩散ꎬ传染病防控不是一国或一域的问题ꎬ而是国际问题􀃊􀁎􀁓 ꎻ国际间人财物交往日益频繁强化了传染病威胁的国际化ꎮ我国一直主张唯有切实加强国际合作ꎬ才能有效遏制重大传染性疾病蔓延ꎬ维护卫生安全ꎮ􀃊􀁎􀁔 ２实践证成有效防控２００５年的人感染Ｈ５Ｎ１禽流感、 ２００９年的Ｈ１Ｎ１流感、 ２０１０年的发热伴血小板减少综合症和２０１３年的Ｈ７Ｎ９流感流行ꎬ都离不开国际合作ꎮ􀃊􀁎􀁕国际社会普遍认为ꎬ中国积极主动就新型冠状病毒肺炎疫情同世卫组织和国际社会开展合作和信息交流ꎬ责无旁贷地履行了大国的责任和担当ꎬ为世界公共卫生事业做出了贡献ꎮ􀃊􀁎􀁖二基本原则建议条款结合前述«防控法»基本原则构成ꎬ就具体条款拟定ꎬ笔者建议如下􀃊􀁎􀁗 第３条 “传染病防治工作应当把公共卫生安全放在优先考虑地位”ꎬ此为公共卫生安全优位原则ꎮ需要指出的是第一ꎬ此种“优位”并非绝对的ꎮ博登海默认为ꎬ平等、自由、安全和共同福利中任何一个都不应该是绝对的第一法律价值ꎬ它们相互结合和依存ꎬ都在法律建设过程中占有一个合适的位置ꎮ􀃊􀁎􀁘因此ꎬ “优位”在具体执行中ꎬ是依据公共卫生安全危险的实际状况决定的ꎬ是适度的、必要的“优位”ꎮ第二ꎬ公共卫生安全优位原则绝非仅仅体现在控制疫情的行动及其举措中ꎬ也对传染病预防有着指导、约束意义ꎮ例如ꎬ制定野生动物饲养范围、技术要求ꎬ设定动植物检验检疫制度ꎬ均涉及不同政治、经济、社会、文化等利益的内部冲突和矛盾ꎬ公共卫生安全优位是解决这些冲突、矛盾的必要遵循ꎮ第４条 “传染病防治应当建立统一、完善的法律体系ꎬ依法开展相关工作”ꎬ此为法治原则ꎮ “统一、完善”着眼于“良法”ꎬ “依法”着眼于“善治”ꎮ党和国家提出抗击疫情“最关键的问题就是把落实工作抓实抓细”􀃊􀁎􀁙 ꎬ其必要前提是完善的法律制度ꎮ如«突发公共卫生事件应急条例»第２４条规定了民众就突发公共卫生事件的举报权ꎬ举报对象是自己获知的“突发事件隐患”ꎬ但此种“隐患”究竟为何ꎬ法律没有明示ꎮ依据«突发公共卫生事件分级标准»列举的情形ꎬ在新型冠状病毒肺炎疫情中ꎬ唯一可能举报的是“相应的疑似病例”ꎬ但“疑似”在医学上需要规范的临床鉴定ꎬ这对普通民众而言是不可能的ꎬ因此ꎬ此条规范对普通民众就失去意义ꎮ再如李文亮医生受训诫事件是否符合法治精神ꎬ这些均对依法防控传染病提出了更高要求ꎮ第５条 “传染病防治应当坚持预防为主、防控结合原则ꎬ建立、完善传染病预防体系、控制体系”ꎬ此为预防为主、防控结合原则ꎮ本条没有沿袭«防治法»使用“方针”一词定位“预防为主”ꎬ因为作为上位法的«基本医疗卫生与健康促进法» 第２８条已把二者合并为统一的原则ꎮ􀃊􀁎􀁚同时ꎬ结合新型冠状病毒肺炎疫情防控暴露的问题ꎬ明确要建立、完善相关预防、控制体系ꎮ第６条 “传染病防控应当遵循科学防控、审慎防控原则ꎬ在保障公共卫生安全的条件下ꎬ努力促进人与自然和谐相处、促进经济社会发展和公众的自由与发展”ꎬ此为科学审慎原则ꎮ本条对科学审慎原则给予了必要限定ꎬ即传染病防􀅰８􀅰控制度、措施只有在确保公共卫生安全的前提下ꎬ才是科学审慎的ꎮ第７条 “传染病防治应当遵循分类管理、联防联控原则ꎬ完善分类管理和联防联控体制机制”ꎬ此条为分类管理、联防联控原则ꎮ落实分类管理、联防联控需要体制机制创新和完善ꎬ故该条予以明确ꎬ这也是新型冠状病毒肺炎疫情防控的经验总结ꎮ第８条 “任何个人和单位有依法参与传染病防控的权利和义务ꎬ国家建立和完善群防群控等公众参