低碳经济下碳交易法律体系的构建

低碳经济下碳交易法律体系的构建郑玲丽*［ 内容摘要 ］ 全球碳交易市场的构建已经成为低碳经济时代欧美国家的共识 。在碳市场的构成要素中 ， 法律规则是最初的也是最重要的核心要素 。目前国际碳交易规则基本上由发达国家发起制定 ， 碳交易的国际游戏规则也主要是发达国家之间 、发达国家与发展中国家之间利益博弈的结果 。中国碳交易从立法到具体实施 ， 有相当多的成熟经验可以借鉴 ， 也有自己的困难需要克服 。［ 关 键 词 ］ 低碳经济 碳交易 法律体系 构建随着气候变化成为后金融危机时代全世界关注的新热点 ， 在全球层面 ， 国际共识正在推动国际社会走向温室气体减排和向低碳经济转型的全球性制度演变 。中国是世界第二大二氧化碳排放国 ， 是最有潜力的排放权提供方 。因此 ， 理解碳交易的国际法和国内法规范 ， 借鉴国际经验 ， 创建具有中国特色的多元化 、多层次的碳交易法律体系 ， 完善中国低碳经济法制建设 ， 是当务之急 。一 、碳交易的内涵与法律性质碳交易 carbon trading or emissions trading 即碳排放权交易 ， 是为促进全球温室气体减排 ， 减少全球二氧化碳排放 ， 通过提供经济激励所采用的市场机制 。碳交易的法律基础就是碳排放权 ， 那么 ， 应该如何界定碳排放权的法律性质 碳排放权属于民法权利体系中的哪种权利 要解决这些问题 ， 必须先对碳排放权的特殊性进行分析 。首先 ， 碳排放权是一种特殊的用益物权 。碳排放权是从人类所共有的大气环境资源的所有权权能中分离出来的一种对一定范围内排放权指标进行占有 、使用 、收益和处分的权利 ， 碳排放权在性质上属于用益物权 。但是 ， 碳排放权与其他用益物权相比具有很大不同 ，排放权中的他人之物是确定的 ， 是国家所有的具有公共物品性质的环境容量 。其次 ， 碳排放权具有私益性 ， 排放权是对他人之物进行使用并获得利益的一种权利 。95·法学论坛 ·* 郑玲丽 ， 南京师范大学法学院副教授 ， 法学博士 。本文系江苏省哲学社会科学基金资助项目 “江苏省国际贸易摩擦法律对策研究 ” 项目号 08FXB008 的阶段性研究成果 。碳排放权的权利主体既可以通过使用排放权指标创造收益 ， 也可以将节能减排后节约的排放权指标进行出售而获得收益 。最后 ， 碳排放权具有公权性 。也就是说 ， 排放权实际上是排放主体对属于国家所有的环境容量在国家许可的范围内使用的权利 ， 即在国家许可范围内向大气 、河流中排放污气 、污水等污染物的权利 。当碳排放权与其他公共权利发生冲突时 ， 法律倾向于保护公共权利 ， 而限制碳排放权 。因此 ， 碳排放权属于一种特殊的用益物权 。碳交易的基本原理是 “限额与贸易 ” cap － and － trade 。具体而言 ， 就是首先由国际机构或组织根据全球的环境质量目标 ， 评估全球的环境容量 ; 其次确定全球温室气体的最大允许排放量 ， 将最大允许排放量分割成若干规定的排放量 ; 最后由该国政府对若干排放权进行再次分配 ， 政府可以选择不同的方式分配这种权利 ， 如公开竞价拍卖 、定价出售或无偿分配等 ， 并通过建立排放权交易市场使这种权利能够合法地买卖 。在排放权市场上 ， 排放者从其自身利益出发 ， 自主决定其温室气体排放程度 ， 从而买入或卖出温室气体排放权 。二 、碳交易的国际法和外国法介评在碳交易市场的构成要素中 ， 法律规则是最初的 ， 也是最重要的核心要素 。目前国际碳交易规则基本上由发达国家发起制定 ， 碳交易的国际游戏规则也是发达国家之间 、发达国家与发展中国家之间利益博弈的结果 。 一 碳交易的国际法规范1992 年 5 月 9 日通过的 联合国气候变化框架公约 以下简称 公约 ， 是世界上第一个为全面控制二氧化碳等温室气体排放 ， 应对全球气候变暖给人类经济和社会带来不利影响的国际公约 ， 也是国际社会在应对全球气候变化问题上进行国际合作的一个基本框架 。2005 年 2 月 16 日生效的 京都议定书 是控制温室气体排放最重要的多边国际条约之一 ，它不仅明确规定了发达国家应完成的量化了的减排义务及其时间表 ， 也具体落实了 公约 确定的公平原则和可持续发展原则 ， 从而成为 公约 的执行版 。作为应对全球性气候变化的国际法规范 ， 公约 和 京都议定书 是各方谈判利益折衷的结果 ， 因此必然存在自身的局限性 。第一 ， 适用范围有限 。国际法的效力来源于 “各国意志之间的协调 ”，〔1〕如果某个国家不加入或批准该法律 ， 那么该法律对该国就没有强制性 ， 这就使得国际法适用的范围存在着局限性 。第二 ， 法律约束力不足 。法律的制裁是法律效力的重要保障 ， 在国际法层面由于缺少一个凌驾于各个国家之上的强力机构 ， 所以法律的制裁不存在 ， 法律实施的保障也就不存在 。第三 ， 可操作性不强 。因为 公约 只是一个框架性的公约 ， 其有效的实施还需要更具体的机制 。公约 第 3 条在公平的基础上提出 “共同而有区别的责任 ”的原则 ， 要求 “发达国家缔约方应当率先对付气候变化及其不利影响 ”， 但并未提出具有可操作性的实施方案 。虽然号称 公约 执行版的 京都议定书 规定了著名的 “京都三机制 ”， 但对于已签约的发达国家而言 ， 其影响也是不确定的 ， 有流于形式之嫌 。06华东政法大学学报 2011 年第 1 期 总第 74 期 〔1〕 梁西主编 国际法 ， 武汉大学出版社 1993 年版 ， 第 11 页 。第四 ， 国际公约的延续性问题产生的政策性风险也不容忽视 。京都议定书 的实施期仅为 2008 年至 2012 年 ， 各国对其有关规定仍存有广泛争议 ， 目前所制定的各项制度 ， 在2012 年之后是否会延续还未可知 ， 这种不确定性 ， 对形成统一的国际碳交易市场产生了最大的不利影响 。 二 欧美碳交易法律体系近年来 ， 欧盟和美国相继通过立法和监管规制变革 ， 对碳交易市场进行法律规制 ， 旨在通过温室气体交易的国际法律合作和国内碳交易市场法治秩序的统一构建 ， 促成本国在碳交易的国内市场和国际市场中的主导权 。为了应对全球气候变化 ， 实现 京都议定书 所规定的目标 ， 欧洲委员会于 2003 年 10月 13 日批准了 欧盟温室气体排放交易指令 The Directive on Emission Trading inEU ，〔2〕建立了世界上第一个具有公法拘束力的温室气体总量控制的欧盟排放权交易机制 Emission Trading Scheme， ETS ，〔3〕2009 年 4 月欧洲议会通过了新修订的指令 ，〔4〕这一机制具体涉及实施范围 、许可与配额 、履约 、监测 、汇报和核实 、国家注册 、暂时退出 、联营 、不可抗力等 。由于欧盟立法实施必须通过成员国以国内立法的形式来贯彻 ， 所以成员国详细地制定国家分配计划就成为实施欧盟 ETS 的核心任务 。欧盟 ETS 计划分两期进行 ， 从 2005 年至 2007 年的最初三年为第一承诺期 ， 仅仅涉及少数对排放有重大影响的经济部门 。从 2008 年至 2012 年为第二承诺期 ， 与 京都议定书 的第一个承诺期同步 。但是 ， 欧盟 ETS 的运行与 京都议定书 的生效是相互独立的 ， 是基于指令形成的 、适用于企业层次的机制 。各成员国在获得欧洲委员会批准的条件下 ， 可以单方面将 ETS 扩大到其他温室气体种类和涉及的其他部门 。2009 年 1 月 28 日 ， 欧洲委员会与欧洲议会 、欧洲理事会 、欧洲经济和社会委员会以及地区委员会磋商达成 哥本哈根气候变化综合协议 。其内容和 京都议定书 相比 ， 有较大变化 ， 并提出要将减排与经济复苏结合起来 ， 谋求长期的可持续发展 。美国各州先于联邦出台了碳交易法律法规 ， 主要有 伊利诺斯州减排市场体制 Emis-sions Reduction Market System of 1997 ， 纽约州温室气体行动方案 Regional Greenhouse GasInitiative of 2003 ， 加利福尼亚州全球气候变暖解决法案 the California Global Warming Solu-tions Act of 2006 等 。这些法案虽然均属于区域性碳排放权交易法律体系 ， 但是它们都致力于美国全国乃至全球范围内的排放权交易 ， 将诸法案与其他法案的接轨也考虑在内 。美国目前在联邦法律层面上还没有专门性的碳交易立法 ， 但近年来一系列的国家议案已经提出了这方面的法案 ， 尤其是 2007 年出台了一系列气候变化法律提案 ， 主要有 清洁空气法修正案 The Clean Air Act Amendment of 1990 ， 气候责任和创新法案 Climate Stewardshipand Innovation Act of 2007 ， 全球变暖污染控制法案 Global Warming Pollution ReductionAct of 2007 ， 气候责任法 Climate Stewardship Act of 2007 ， 减缓全球变暖法案 Global16郑玲丽 低碳经济下碳交易法律体系的构建〔2〕〔3〕〔4〕Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council of 13 October 2003 establishing a scheme forgreenhouse gas emission allowance trading within the Community and amending Council Directive 96/61/EC．See R．Dornau， The Emission Trading Scheme of the European Union， in D． Freestone， C． Streck eds． ， Legal As-pects of Implementing The Kyoto Protocol Mechanisms Making Kyoto Work， Oxford University Press， 2005， pp．417 －418．Directive 2009/29/EC．Warming Reduction Act of 2007 ， 安全气候法案 Safe Climate Act of 2007 ， 低碳经济法案 Low Carbon Economy Act of 2007 ， 美国气候安全法案 America’s Climate SecurityAct of 2007 ， 美国电力法案 The American Power Act of 2010 。这些法案昭示着美国正在迈向气候变化的联邦立法 。从近期美国各项法案的内容来看 ， 京都议定书 调控的六种温室气体都被纳入到其控制目标中 ， 涉及到整个国民经济的方方面面 。这些法案通过为中长期温室气体排放量设定阶段性减排的比率目标以及对各种减排措施进行规定 ， 控制整个国家的温室气体排放 。与此同时 ， 一系列对于排放配额的分配 、拍卖 、储蓄 、借用和交易 ， 以及减排信用额度的取得与使用等相关方面的规定 ， 保障了在真正实现减排目标的同时 ， 尽量降低国民经济减排温室气体的成本 。此外 ， 多数法案都提供经济激励机制 ， 以鼓励温室气体减排技术的发展 ， 并且还将气候变化的适应 、特别是对贫困人群的影响等问题纳入法案目标 。从近十年低碳经济下碳排放权交易的国际谈判和各国的立法来看 ， 京都议定书 下的国际减排机制无疑是一种标准之争 ， 是欧盟与美国在温室气体减排国际合作规范上的主导权争夺 ; 也是欧盟内部为了应对全球低碳经济发展而进行的适应性安排 。这揭示了欧盟如此积极地推动国际温室气体减排的原因 环境保护只是 “旗帜 ”， 目的是世界经济控制权和国际规则主导权 。三 、构建我国碳交易法律体系的必要性和可行性新兴市场经济体要想从根本上摆脱 、或者稍微远离低碳经济时代的裹挟 ， 出路不在于如何降低能耗 尽管这也非常重要 ， 而在于如何构建本国具有防火墙功能的碳排放权交易市场及其运行机制 。〔5〕因此 ， 我国的当务之急是构建自己的碳交易法律体系 。 一 必要性第一 ， 国际条约必须切实履行 。中国已于 1992 年正式签署了 公约 ， 亦于 2002 年 8 月批准了 京都议定书 。根据 “条约必须信守 ”的国际法原则 ， 我国应制定碳交易的国家政策和法律 ， 为减缓气候变化作出一个发展中大国应有的贡献 。第二 ， 国内碳交易实践亟需法律指导 。由于我国的碳交易市场起步较晚 ， 是国际碳市场上没有话语权的大卖家 ， 被迫成为 “卖炭翁 ”， 国内企业从事碳交易亟需法律支持 。而我国已有的碳交易法律法规和我国其他相关的法律法规之间的配套衔接还明显不够 。第三 ， 参与全球碳交易市场的构建 ， 需要国内立法的规范和指导 。全球碳交易市场的构建已经成为欧美国家的共识 。正是因为碳金融所具备的利益传导机制和资本全球化的渗透特征 ， 促使发达国家和发展中国家联手实现区域性碳交易市场的连接 ， 构建互利共赢的国际经济新秩序 。我国国内碳市场能够并且应当联合起来建立一个高效的全球市场 。 二 可行性第一 ， 我国碳交易市场已初见雏形 。中国作为发展中国家 ， 清洁发展机制下的碳交易增速惊人 ， 市场日渐成形且不断扩大 。国家发改委 CDM 项目管理中心最新统计显示 ， 截至2009 年 11 月 13 日 ， 中国已经批准的 CDM 项目达到 2279 个 ， 其中 663 个已在联合国 CDM26华东政法大学学报 2011 年第 1 期 总第 74 期 〔5〕 参见崔新生 碳币时代 ， 得规则者得天下 ， 载 国际金融报 2009 年 11 月 30 日第 1 版 。执行理事会成功注册 ， 注册数量和年减排量均居世界第一 。〔6〕逐步市场化的碳排放交易行为 ， 还给我国带来了巨大的经济效益 ， 为我国应对气候变化和节能减排事业提供了强有力的资金支持 。当前 ， 我国已经建立了一批排污权交易的市场机构 ， 如 2008 年 8 月 5 日同时在北京和上海挂牌的北京环境交易所 、上海环境能源交易所等 。从总体形势来看 ， 我国碳交易 ， 市场基础已经形成 ， 只要国家引入相关的碳交易政策和法律机制 ， 很快就能激活当前我国的碳交易市场 。第二 ， 相关政策和法律制度基础已经具备 。我国自签署 公约 、京都议定书 以来 ， 颁布了多项法律法规来应对气候变化问题 ， 为我国建立碳排放权交易制度提供了政策和制度基础 。而科学技术的发展和国内碳排放权交易的实践也为我国碳排放权交易制度的建立提供了技术和经验支持 。任何法律制度的建构和运行均离不开对客观自然规律的共性认识及对所调整具体法律关系的个性契合 。这既是法律制度建构的出发点 ， 也是法律制度建构的最终目的 。因此 ， 通过法律制度途径应对气候变化 、促进我国碳交易市场健康发展 ， 具有重要的理论意义和应用价值 。四 、我国碳交易法律体系的构建 一 立法原则第一 ， 经济和环境协调的可持续发展原则 。公约 序言中就明确提出 “决心为当代和后代保护气候系统 ”。因此 ， 我国碳交易法律体系应该把可持续发展原则作为立法的首要基本原则 。第二 ， 政府主导与经济扶持原则 。由于碳交易市场在我国起步较晚 ， 而且我国并非 公约 的强制减排缔约方 ， 我国碳交易法律体系目前主要应以引导性规范 、鼓励性规范和支撑保障性法律规范为主 ， 而不应以直接行政控制和制裁性法律规范为主 。〔7〕第三 ， 立足本国国情原则 。我国在建立碳排放权交易法律制度的过程中 ， 也应当注意将制度共性与我国国情特点相结合 ， 在总体设计上注重系统性和效用性 ， 采取循序渐进的方式逐步推进我国碳排放权交易制度的建立 。 二 立法体系目前 ， 我国已经初步形成了实施碳交易的法律框架 。2002 年 6 月 29 日 ， 第九届全国人大常委会第二十八次会议通过了 中华人民共和国清洁生产法 。这一法规的颁布限制了许多行业的碳排放标准 ， 可以看作是节能减排和清洁发展的试金石 。2004 年 7 月颁布了清洁发展机制项目运行管理办法 ， 2006 年颁布了 中国清洁发展机制国家指南 修订版 。2007 年 6 月 ， 国务院专门成立了国家应对气候变化及节能减排工作领导小组 ， 制定颁布了应对气候变化国家方案 和 节能减排综合性工作方案 。方案明确了到 2010 年中国应对气候变化的具体目标 、基本原则 、重点领域及其政策措施 。2008 年 8 月 29 日 ， 由十一届全国人大常委会第三次审议通过了 循环经济促进法 ， 并于 2009 年 1 月 1 日起施行 。该法将推动我国碳交易所的建立与发展 。36郑玲丽 低碳经济下碳交易法律体系的构建〔6〕〔7〕国家发改委最新批准的 CDM 项目 48 个 ， 资料来源 http / /cdm． ccchina． gov． cn/WebSite/CDM/UpFile/File2384． pdf， 访问日期为 2010 年 11 月 23 日 。参见高洁 循环经济的立法原则 ， 载 人民日报 2005 年 4 月 7 日第 9 版 。此外 ， 我国还出台了碳交易的地方性法规 。2009 年 9 月 14 日重庆市政府下发 主要污染物排放权交易试点方案 ， 在有关区县 自治县 中开展排放权交易试点 。2010 年 7 月 23日 ， 四川省人大常委会组成人员分组审议了 四川省农村能源条例 草案 。将 “碳交易 ”制度引入地方性法规 ， 这在全国尚属首次 。〔8〕另外 ， 自愿减排贸易规则 正在起草中 ， 预计2011 年出台 ， 该规则将会涉及碳交易地点 、交易方式 、国家认证等方面 。由于我国碳交易市场处于起步阶段 ， 碳交易的法律规制亦应根据市场发展趋势循序渐进地逐步完善 。我国应在上述碳排放交易法律法规基础上 ， 考虑制定 碳排放权交易管理条例 ， 待碳交易市场运行机制逐步成熟以后 ， 再制定专门的 碳排放权交易法 ， 对温室气体的排放许可 、分配 、交易 、管理 、交易双方的权利义务 、法律责任等做出规定 ， 从而为碳交易市场的运行提供法律依据和法律保障 。第一 ， 完善碳排放权交易的法律职责制度体系 。强调行政监督的作用 ， 在此基础上改变传统计划经济条件下的行政命令加控制的环境行政监督模式 。强化市场机制的作用 ， 调整环境行政监管的领域 、方式与力度 ， 最终实现环境公益与私益 、环境公权与私权的平衡 。第二 ， 完善碳排放权交易的法律权利制度体系 。计划经济强调以环境义务为本位 ， 而市场经济强调以环境权利为本位 。因此全方位地保证国内外投资者和个人的合法环境权利是市场经济的本质要求 。第三 ， 完善碳排放权交易的法律义务制度体系 。正当履行环境保护的义务是保护和改善环境 、促进国际贸易和环境保护可持续发展的需要 ， 但是环境义务的履行必须坚持必要性和可行性 ， 减少义务履行成本的原则 ， 防止构成对国际与国内贸易的变相限制和不合理的差别待遇 ， 促进国际与国内贸易的非扭曲性发展 。第四 ， 完善与创新环境保护市场准入与市场运行制度体系 。环境保护市场是合理地配置国内和国际环境资源的调节器 ， 必须结合现在的市场经济体制 ， 改革创新出一套适合中国国情的碳排放权交易机制 ， 培育和发展碳排放权交易市场 。第五 ， 完善碳排放权交易过程中责任与纠纷处理的法律制度体系 。违反环境保护法律规定和合同约定的义务以及不合理地行使环境职权和享受环境权利必定产生环境法律责任 ， 在一定情况下还会产生环境纠纷 。其中所涉及的环境保护法律责任制度包括国内环境保护法律责任 、国外环境保护法律责任和国际环境保护法律责任制度 ， 环境纠纷处理是确认环境责任和实现环境责任的方式 ， 只有尽快完善责任与纠纷处理的法律制度体系 ， 才能促进碳排放权交易市场的稳步发展 。 责任编辑 袁发强 46华东政法大学学报 2011 年第 1 期 总第 74 期 〔8〕 参见 中国将开碳交易试点 ， 资料来源 http / /www． rmdbw． com/2010/0729/29023． html， 访问日期为 2010 年11 月 23 日 。